Heft 08/2015

Heft August 2015

"Blickpunkt Dienstleistung" Heft 15/08 - Inhalt

  • Bewerber berzeugen

  • Dr. Alexander Bissels "Fallschirm" trgt (auch) bei verdeckter Arbeitnehmerberlassung zunchst weiter!

  • Eignungstests der degeba erleichtern die Personalauswahl

  • Landwehr Software baut Kindertagessttte und Seminarzentrum in Wietmarschen-Lohne

  • BERA erhlt erneut Gtesiegel der Evangelischen Kirche in Deutschland Ausgezeichnete Werteorientierung

  • Arbeitnehmer blicken zuversichtlicher in berufliche Zukunft

  • Fhrungskrfte fr Personaldienstleister - BAP und DAA starten zweiten Kurs zum "Geprften Personaldienstleistungsfachwirt"

  • Diskriminierungsschutz bei Scheinbewerbung?

  • Technicum setzt auf erfahrene Arbeitnehmer Arbeitnehmer 50plus im Fokus

  • Dr. Robert Bauer Rechtswidrigkeit der VBG-Beitragszuschlge

  • Statistisches Bundesamt Normalarbeitsverhltnisse nehmen an Bedeutung zu

  • Gestrkt fr die Zukunft GEDAT erweitert Geschftsfhrung

  • Nahles plant ffnung der Hchstberlassungsdauer

  • JOB AG zhlt zu den beliebtesten Arbeitgebern

  • 20 Jahre im Dienst der Arbeitnehmer, der Unternehmen und der Gesellschaft Wo GeAT AG drauf steht, ist Thringen drin - und das seit 20 Jahren

  • Studie zum Fachkrftemangel: Jedes dritte Unternehmen ohne Gegenkonzept

  • Adecco Stellenindex 07/2015: Positiver Trend bei Stellenangeboten in der Industrie

  • Leichtes Umsatzminus von -0,2 Prozent fr die sterreichische Zeitarbeitsbranche im Jahr 2014

  • Landwehr gratuliert MOVADO zum zwanzigjhrigen Jubilum und bedankt sich fr 10 Jahre erfolgreicher Zusammenarbeit

  • LNENDONK-LISTE 2015 "Zeitarbeits- und Personaldienstleistungs-Unternehmen in Deutschland" Unternehmen erwarten 2015 ein Marktwachstum von 2,7 Prozent

  • iGZ-Engagement trgt Frchte Weniger Unflle in der Zeitarbeit

  • Rente mit 63: Ein Viertel der Betriebe versucht die Mitarbeiter zu halten

Leseprobe

Dr. Alexander Bissels

"Fallschirm" trgt (auch) bei verdeckter Arbeitnehmerberlassung zunchst weiter!

Sollten die auf Grundlage eines an sich vereinbarten Dienst-/ Werkvertrags erbrachten Leistungen im Nachhinein als eine verdeckte Arbeitnehmerberlassung zu qualifizieren sein, kann der eingesetzte Arbeitnehmer nach herrschender Auffassung nicht geltend machen, dass ein Arbeitsverhltnis zu dem Kunden fingiert worden ist ( 10 Abs. 1 AG), wenn das de facto berlassende Unternehmen ber eine Erlaubnis nach 1 Abs. 1 AG verfgt (sog. Fallschirmlsung). Im Dezember 2014 lehnte die 4. Kammer des LAG Baden-Wrttemberg diese Ansicht etwas berraschend ab und nahm unter Berufung auf die Grundstze von Treu und Glauben an, dass ein Arbeitsverhltnis zwischen dem eingesetzten Arbeitnehmer und dem Kunden zu Stande gekommen sei (Urt. v. 03.12.2014 - 4 Sa 41/14); die 3. Kammer hingegen folgte wenige Tage spter der herrschenden Auffassung: auch in Fllen der verdeckten Arbeitnehmerberlassung trgt der Fallschirm einer (vorsorglich) eingeholten Erlaubnis nach 1 Abs. 1 AG (Urt. v. 18.12.2014 - 3 Sa 33/14).

3. Kammer besttigt Rechtsprechung zur Vorratserlaubnis

Diese Ansicht hat die 3. Kammer in einer jngst verffentlichten Entscheidung erneut besttigt (Urt. v. 09.04.2015 - 3 Sa 53/14). In den dortigen Leitstzen heit es recht deutlich: 

"Die vom Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 10. Dezember 2013 (9 AZR 51/13) und 3. Juni 2014 (9 AZR 111/13) zur nicht nur vorbergehenden Arbeitnehmerberlassung aufgestellten Grundstze sind auf die Flle verdeckter Arbeitnehmerberlassung bertragbar (so bereits LAG Baden- Wrttemberg 18. Dezember 2014 - 3 Sa 33/14). Nach derzeitiger Rechtslage kann auch bei verdeckt praktizierter Arbeitnehmerberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsverhltnisses zwischen dem Entleiher, der im Besitz einer Arbeitnehmerberlassungserlaubnis ist, und dem verdeckt berlassenen Leiharbeitnehmer weder in direkter oder analoger Anwendung der 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AG noch ber die Grundstze von Treu und Glauben ( 242 BGB) gleich in welcher Ausprgung angenommen werden (entgegen LAG Baden-Wrttemberg 3. Dezember 2014 - 4 Sa 41/14)." 

In der Entscheidung setzt sich die 3. Kammer umfnglich mit den Erwgungen der 4. Kammer auseinander und lehnt diese im Ergebnis zu Recht ab. Das Gericht verweist zunchst auf dessen Urteil vom 18.12.2014 (Az. 3 Sa 33/14) und fhrt aus, dass die 3. Kammer dort bereits errtert habe, dass sie die Argumentation von Brose (DB 2014, 1739) zur Rechtsnatur der Arbeitnehmerberlassungserlaubnis fr nicht zutreffend erachte, da auch eine sog. Vorratserlaubnis zunchst Legalisierungswirkung entfalte und der ber eine Arbeitnehmerberlassungserlaubnis verfgende Werkunternehmer, der als Verleiher auftrete, sich der vom AG bezweckten Seriosittskontrolle gerade nicht entzogen habe. Vor diesem Hintergrund bestehe keine Veranlassung, diesen als prinzipiell unzuverlssig anzusehen. An dieser Auffassung hlt die 3. Kammer ausdrcklich fest. 

Ein Arbeitsverhltnis lasse sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines eventuellen treuwidrigen widersprchlichen Verhaltens des verklagten Kundenunternehmens und der Arbeitgeberinnen des Klgers bzw. eines individuellen Rechtsmissbrauchs begrnden. Liege der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei, werde dieser eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgebt worden wre. Was dies im konkreten Fall bedeute, entscheide sich nach dem Schutzzweck des Gesetzes und der Frage, ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begrndung eines Vertragsverhltnisses oder lediglich der Verkrzung einzelner Ansprche diene. Durch das Vortuschen eines Werkvertrags und somit der Verschleierung der tatschlich vorliegenden verdeckten Arbeitnehmerberlassung wrden dem betroffenen Mitarbeiter seine Rechte nach dem AG, insbesondere auf equal pay gem. 10 Abs. 4 S. 1 AG versagt. Nach Treu und Glauben msse er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur) so gestellt werden, als htte er von vornherein seine Rechte als Zeitarbeitnehmer wahrnehmen knnen. Dem verdeckt berlassenen Beschftigten drften demzufolge nicht diejenigen Rechte vorenthalten werden, die ihm zugestanden htten, wre er offen als Zeitarbeitnehmer mit berlassungserlaubnis eingesetzt worden. Dies betreffe vor allem die in den 11, 10 Abs. 4 S. 1, 13, 13 a, 13 b AG geregelten Rechte und Ansprche des Zeitarbeitnehmers, nicht jedoch ein Arbeitsverhltnis mit dem Kundenunternehmen. Deshalb knne der Kunde trotz des rechtsmissbruchlichen Vorverhaltens die Arbeitnehmerberlassungserlaubnis heranziehen (vgl. LAG Baden-Wrttemberg v. 18.12.2014 - 3 Sa 33/14; ArbG Stuttgart v. 08.04.2014 - 16 BV 121/13; Seier, BB 2015, 498).

Die von der 4. Kammer im Urteil vom 03.12.2014 (Az. 4 Sa 41/14) vertretene Rechtsauffassung, nach der sich die Vertragspartner angeblicher Werkvertrge, die realiter als verschleierte Arbeitnehmerberlassung zu qualifizieren seien, wegen eines widersprchlichen Verhaltens ("venire contra factum proprium") nicht auf die Arbeitnehmerberlassungserlaubnis berufen drften, so dass sich der Arbeitsvertrag zwischen dem "Vertragsarbeitgeber" und dem Klger gem. 9 Nr. 1 AG als unwirksam darstelle mit der Folge, dass gem. 10 Abs. 1 S. 1 1 AG die Begrndung eines Arbeitsverhltnisses zum Kunden fingiert werde, sei zudem aus grundrechtlichen Erwgungen nicht berzeugend. Denn dem betroffenen Mitarbeiter wrde mglicherweise auch gegen seinen Willen sein von ihm frei gewhlter Arbeitgeber genommen und deshalb gegen einen anderen ausgetauscht, weil sein frei gewhlter Arbeitgeber und dessen Vertragspartner sich treuwidrig verhalten htten. Es knne aber nicht davon ausgegangen werden, dass im Falle der Arbeitnehmerberlassung der Verleiher generell der schlechtere oder unserisere Arbeitgeber sei. Diesbezglich habe das BAG bereits in seinem Urteil vom 10.12.2013 (Az. 9 AZR 51/13) zutreffend ausgefhrt:

Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoes gegen 1 Abs. 1 Satz 2 AG an ihrem Arbeitsverhltnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhltnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gem. 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kndigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen fr den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewhlten Arbeitgebers durch Gesetz stellt einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschtzte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhltnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschtzten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen bereinstimmenden Willenserklrungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhltnis begrndet werden soll.

Gerade der hiesige Fall zeige so das Gericht die Problematik anschaulich auf: Unter Zugrundelegung der von der 4. Kammer vertretenen Rechtsauffassung knne sich der letzte "formale" Arbeitgeber, der den klagenden Arbeitnehmer nach dem Abzug bei dem beklagten Kunden derzeit anderweitig einsetze, unter Verweis auf das von diesem und dem Kunden zugunsten des Zeitarbeitnehmers unterstellt treuwidrige Verhalten und dessen Rechtsfolge (Begrndung eines Arbeitsverhltnisses nach 10 Abs. 1 S. 1 AG) weigern, den Zeitarbeitnehmer weiter zu beschftigen und ihn zu vergten; der "Arbeitgeber" knne ihn stattdessen auf die Geltendmachung seiner Rechte gegenber dem beklagten Kunden verweisen, ohne dass es darauf ankme, ob dies dem Willen des Mitarbeiters entsprche oder nicht. Dieses offensichtlich nicht sachgerechte Ergebnis liee sich nur vermeiden, wenn man den unabhngig von einem entgegenstehenden Willen der Parteien eingreifenden 9 Nr. 1 AG nicht entsprechend anwenden wrde, sondern die genannten Rechtsfolgen (Begrndung eines Arbeitsverhltnisses zum Kunden unter Verlust des Arbeitsverhltnisses zum Verleiher) von einem entsprechenden Willen des Zeitarbeitnehmers abhngig machen wrde, z.B. durch Einrumung eines Widerspruchsrechts nach dem Vorbild des 613 a Abs. 6 BGB. Eine solche richterliche Rechtsfortbildung sei aber mit der der Rechtsprechung nach Art. 20 GG zukommenden Rolle nicht mehr vereinbar. Deren Aufgabe beschrnke sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen mglichst zuverlssig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslcke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu fllen. Eine richterliche Rechtsfortbildung drfe aber nicht dazu fhren, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setze (vgl. BAG v. 10.12.2013 - 9 AZR 51/13). Es sei nicht Sache der Arbeitsgerichtsbarkeit, im AG ausdrcklich verbriefte Grundentscheidungen des AG zu korrigieren.

Auch 6. Kammer entscheidet "pro Vorratserlaubnis"!

Der Ansicht der 3. Kammer ist inzwischen die 6. Kammer des LAG Baden-Wrttemberg beigesprungen (Urt. v. 07.05.2015 - 6 Sa 78/14): 

Dahinstehen knne so die 6. Kammer ausdrcklich, ob es sich bei den zwischen der Vertragsarbeitgeberin der Klgerin und der Beklagten als Werkvertrag bezeichneten Vereinbarungen um Scheinwerkvertrge gehandelt und in Wirklichkeit eine Arbeitnehmerberlassung vorgelegen habe, da die Vertragsarbeitgeberin fr die Gesamtdauer des Einsatzes der Klgerin bei dem Kunden ber eine unbeschrnkte Arbeitnehmerberlassungserlaubnis verfgt habe und sich hieraus jedenfalls nicht die Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhltnisses ergebe.



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