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Dr. Alexander Bissels und Dr. Jonas Singraven

Zur inhaltlichen Konkretisierung der Anforderungen an das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG durch das BAG

Eine Arbeitnehmerüberlassung ist grundsätzlich gem. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erlaubnispflichtig. In § 1 Abs. 3 AÜG werden gesetzliche Ausnahmen definiert, bei deren Vorliegen die Vorschriften des AÜG – zumindest zu einem weit überwiegenden Teil – für nicht anwendbar erklärt werden, u.a. die Erlaubnispflicht (§ 1 Abs. 1 AÜG), die Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b AÜG) und die Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes (§ 8 AÜG). Die in § 1 Abs. 3 AÜG genannten Ausformungen des Einsatzes von Fremdpersonal werden damit (im Vergleich zu einer "klassischen" Arbeitnehmerüberlassung) in rechtlicher Hinsicht begünstigt. Dies gilt auch für das sog. Konzernprivileg gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG.

Die Wirksamkeit dieser gesetzlichen Bestimmung ist umstritten. Gleiches gilt für die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Vor diesem Hintergrund wurde die nachfolgend besprochene Entscheidung des BAG, in der sich der 9. Senat erstmals vertiefend mit § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG auseinandersetzen musste, mit Spannung erwartet (Urt. v. 12.11.2024 – 9 AZR 13/24).

I. Zusammenfassung des Urteils

Der klagende Arbeitnehmer war vom 14.07.2008 bis zum 30.04.2020 bei der X-GmbH angestellt. Seine vertraglich geschuldete Tätigkeit verrichtete er auf dem Werksgelände der beklagten YGmbH. Die Y-GmbH und die XGmbH waren während der Beschäftigungsdauer des Klägers konzernverbundene Unternehmen. Die Umstände, unter denen der Kläger seine Arbeitsleistung erbrachte, waren streitig.

Der Arbeitnehmer machte geltend, zwischen ihm und der Y-GmbH sei gem. §§ 10 Abs. 1, 9 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, da er seit Anbeginn seiner Beschäftigung bei der Y-GmbH unter Verletzung der Vorgaben des AÜG als Zeitarbeitnehmer und nicht im Rahmen eines Werk-/Dienstvertrages eingesetzt worden sei.

Erst- und zweitinstanzlich drang der Kläger mit dessen Feststellungsklage gegen die Y-GmbH nicht durch, dass ein Arbeitsverhältnis mit dieser bestehe. Dessen Revision war hingegen begründet. Das LAG Niedersachsen habe den Feststellungsantrag – so das BAG – nicht mit der gegebenen Begründung abweisen dürfen. Die Annahme des Gerichts, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei bereits deshalb nicht gem. §§ 10 Abs. 1 S. 1, 9 Abs. 1 AÜG zustande gekommen, weil diese Normen aufgrund der Regelung in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG keine Anwendung fänden, halte einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

Zwischen dem Entleiher und dem Zeitarbeitnehmer komme ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Zeitarbeitnehmer aus einem der in § 9 Abs. 1 AÜG aufgeführten Gründe unwirksam sei und keine Festhaltenserklärung abgegeben werde. Der Unwirksamkeitsgrund nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG sei erfüllt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Zeitarbeitnehmers nicht konkretisiert worden sei (vorliegend nicht beachtet).

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sei das AÜG – mit Ausnahme einiger hiesig nicht in Betracht kommender Bestimmungen – auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen nach § 18 AktG nicht anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werde. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen des sog. Konzernprivilegs griffen somit die Rechtsfolgen des §§ 10 Abs. 1, 9 Abs. 1 AÜG nicht ein.

Das LAG Niedersachsen nahm an, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis nach §§ 10 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG begründet worden sei. Es habe offen gelassen, ob der Kläger in den Betrieb der Beklagten eingegliedert und gegenüber deren Arbeitnehmern weisungsgebunden gewesen sei. Selbst wenn dies der Fall sei, könne sich die Beklagte auf das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG berufen, so dass die Vorschriften des AÜG keine Anwendung fänden. Die Regelung sei ihrem eindeutigen Wortverständnis nach nur dann unanwendbar, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und nicht zu diesem Zweck beschäftigt worden sei. Vorliegend sei der Kläger bei der XGmbH schon nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt worden. Das Konzernprivileg in der vom LAG Niedersachsen vorgenommenen Auslegung gelte unabhängig davon, ob es mit Unionsrecht im Einklang stehe.

In diesem Zusammenhang widerspricht das BAG: zwar könne der Wortlaut von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG („eingestellt und beschäftigt“) auf den ersten Blick dafür angeführt werden, dass das Konzernprivileg nur dann nicht zur Anwendung gelange, wenn sowohl die Einstellung als auch die Beschäftigung zum Zweck der Überlassung erfolgten. Die Verwendung der Konjunktion „und“ zwinge jedoch nicht zu der Annahme, dass das Konzernprivileg nur dann ausgeschlossen sei, wenn beide Merkmale kumulativ vorlägen. Die Konjunktion „und“ könne ebenfalls eine Aufzählung oder Aneinanderreihung ausdrücken. Sie bedinge nicht immer und zwingend ein kumulatives Verständnis. Sinn und Zweck sowie Systematik des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG und der erklärte Wille des Gesetzgebers sprächen vielmehr dafür, das Wort „und“ als „und/oder“ auszulegen.

Nach dem Referentenentwurf vom 02.09.2010 sollte das Konzernprivileg zunächst ausdrücklich die konzerninterne Überlassung von Arbeitnehmern erfassen, die „nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt“ worden seien. Für den Ausschluss des Konzernprivilegs sei es nach dem Wortlaut nur darauf angekommen, dass der innerhalb des Konzerns überlassene Arbeitnehmer von vornherein zum Zweck der Überlassung eingestellt worden sei. Der Gesetzgeber habe den Wortlaut von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sodann im weiteren Gesetzgebungsverfahren um die Wörter „und beschäftigt“ ergänzt. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass das Konzernprivileg nicht nur bei einer Überlassung von Arbeitnehmern innerhalb des Konzerns ausgeschlossen sei, die von vornherein „zum Zweck der Beschäftigung eingestellt“ worden seien, sondern auch dann, wenn sich ihr späterer Einsatz in einem Konzernunternehmen als Beschäftigung „zum Zweck der Überlassung“ erweise. Innerhalb des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sei somit zwischen einer im Grundsatz zulässigen Einstellung mit späterer Überlassung und einer unzulässigen Einstellung bzw. Beschäftigung zum Zweck der Überlassung zu unterscheiden.

Die Ergänzung des negativen Tatbestandsmerkmals im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 17.02. 2011 untermauere den Willen des Gesetzgebers, das Konzernprivileg bei einer zu Überlassungszwecken dienenden Beschäftigung auszuschließen. Dadurch sollte explizit sichergestellt werden, dass es nicht allein auf den bei Abschluss des Arbeitsvertrags festgelegten Leistungsinhalt, sondern zudem darauf ankomme, dass der Arbeitnehmer später nicht zum Zwecke der Überlassung beschäftigt werde (BT-Drucks. 17/4804, S. 8). Die negative Tatbestandsvoraussetzung des Konzernprivilegs solle nicht dadurch umgangen werden können, dass der Arbeitsvertrag nach der Einstellung geändert und der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung als Zeitarbeitnehmer beschäftigt werde. Dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung sei bei der Auslegung durch die Gerichte Rechnung zu tragen. Der Anwendung des Konzernprivilegs stehe es somit entgegen, wenn der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt werde.

Diesem Auslegungsergebnis entspreche es, dass nach der Systematik des AÜG regelmäßig nicht die vertragliche, sondern die tatsächliche Überlassung die beabsichtigten Rechtsfolgen auslöse. Der Anwendungsbereich des AÜG sei unabhängig davon eröffnet, ob der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung an Dritte eingestellt werde. Dadurch solle die praktische Wirksamkeit des durch das AÜG vermittelten Schutzes gewährleistet werden. Eine den Vorschriften des AÜG unterfallende Überlassung liege nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor, wenn der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sei und dessen Weisungen unterliege. Der Grundsatz der Gleichstellung (§ 8 Abs. 1 S. 1 AÜG) knüpfe ebenso an die „Zeit der Überlassung“ an wie § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a und 1b AÜG, der voraussetze, dass der Arbeitnehmer einem Dritten zur Arbeitsleistung tatsächlich überlassen werde. Diese Systematik lege es nahe, dass das Konzernprivileg auch im Falle einer „Umwidmung“ eines Arbeitsverhältnisses durch eine rein tatsächliche Beschäftigung zum Zweck der Überlassung ausgeschlossen sein solle.

§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verbleibe bei diesem „alternativen“ Verständnis der Norm ein eigener Anwendungsbereich. Nicht jede Einstellung, in deren Zusammenhang eine Überlassung an ein Konzernunternehmen gestattet sei, erfolge ohne Weiteres „zum Zweck der Überlassung“. Ebensowenig schließe jede weisungsgebundene Beschäftigung bei gleichzeitiger Eingliederung in ein konzernverbundenes   (...)