Das aktuelle Heft

Dr. Alexander Bissels und Dr. Jonas Singraven

Der Nebel beginnt sich zu lichten: Anforderungen an die Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung und die Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers!

Mit Wirkung zum 01.04.2017 hat der Gesetzgeber das AÜG einer einschneidenden Reform unterzogen. Es wurde eine Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten (§ 1 Abs. 1b AÜG) in das Gesetz eingefügt sowie die Möglichkeit der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Entgelts beschränkt (auf neun Monate, wenn nicht ein Branchenzuschlagstarifvertrag einschlägig ist, vgl. § 8 Abs. 2, 4 AÜG). Zudem hat der Gesetzgeber weitere formale Pflichten in Zusammenhang mit dem Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags geschaffen, nämlich durch die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG).

Danach müssen sich die Parteien offen zu einer Arbeitnehmerüberlassung bekennen und den Zeitarbeitnehmer vor der Überlassung namentlich bezeichnen. Wird gegen diese Pflichten verstoßen, wird ein Arbeitsverhältnis zwischen dem überlassenen Zeitarbeitnehmer und dem Kunden fingiert – ohne und auch gegen den Willen der Beteiligten. Der Zeitarbeitnehmer hat durch die wirksame Abgabe einer Festhaltenserklärung (sehr hohe formalistische Anforderungen, vgl. § 9 Abs. 1 AÜG) jedoch die Möglichkeit, in ein Arbeitsverhältnis zu dem Personaldienstleister "zurückzukehren".

Insbesondere mit Blick auf diese sehr einschneidenden Rechtsfolgen – hinzu kommt ergänzend, dass der Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG eine Ordnungswidrigkeit darstellt (Bußgeldrahmen: bis zu 30.000,00 EUR) – verwundert es nicht, dass in der juristischen Literatur in Zusammenhang mit der AÜG-Reform 2017 die Frage aufgeworfen wurde, welche (formellen) Anforderungen an § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG zu stellen sind. Insbesondere wurde diskutiert, ob die Pflicht zur Offenlegung nur unter Wahrung der Schriftform erfüllt werden kann und ob, wenn dies nicht erfolgt ist, bereits aufgrund dieses Umstands ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmer fingiert wird.

Das BAG hat sich in einem jüngst veröffentlichten Urteil mit diesen rechtlichen Aspekten befassen müssen und festgestellt, dass es eines nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG formgültigen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags bedarf, um der Offenlegungspflicht zu genügen (Urt. v. 05.03.2024 – 9 AZR 204/23). Ansonsten wird ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Personaldienstleister und dem überlassenen Zeitarbeitnehmer begründet.

I. Zusammenfassung der Entscheidung

Die X-GmbH stellte den Kläger am 04.06.2012 als Arbeitnehmer ein. Seitdem war er zunächst bei der YGmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, und anschließend bei der Beklagten als Lagerist tätig.

Bis zum 15.02.2018 erfolgte der Einsatz auf Grundlage eines nominellen Werkvertrags. Zwischen den Parteien ist dabei streitig, ob es sich dabei tatsächlich nicht um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handelte.

Ab dem 16.02.2018 wurde der Kläger aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags beschäftigt, der von der X-GmbH am 05.02.2018 und von Y-GmbH am 28.02.2018 unterzeichnet wurde. Dieser enthält eine von den Parteien zeitgleich unterschriebene Anlage mit Angaben zum Einsatz des Klägers vom 16.02.2018 bis zum 31.12.2018. Über diesen informierte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 05.02.2018, der dem Einsatz am 08.02.2018 zustimmte.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass zwischen den Parteien mit Wirkung zum 16.02.2018 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, weil die gesetzlichen Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten vor der Überlassung von Arbeitnehmern nicht eingehalten worden seien. Die Offenlegungspflicht könne nur durch einen im Zeitpunkt des Einsatzes formwirksam geschlossenen Überlassungsvertrag erfüllt werden. Daran fehle es. Der Vertrag mit der Y-GmbH sei erst zustande gekommen, nachdem er seine Tätigkeit bei der Beklagten bereits aufgenommen habe.

Das BAG folgte der von dem Kläger vertretenen Ansicht und bestätigte das zweitinstanzliche Urteil des LAG Hamm, das – so der 9. Senat – zutreffend erkannt habe, dass zwischen den Parteien wegen des Verstoßes gegen die Offenlegungsund Konkretisierungspflichten (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG) ein Arbeitsverhältnis bestehe.

Zwischen dem Entleiher und dem Zeitarbeitnehmer komme nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer aus einem der in § 9 Abs. 1 AÜG aufgeführten Gründe unwirksam sei und der Arbeitnehmer keine Festhaltenserklärung abgebe. Der Unwirksamkeitsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG sei erfüllt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Zeitarbeitnehmers nicht konkretisiert worden sei. Die Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten setze einen formwirksamen Überlassungsvertragzum Zeitpunkt des Überlassungsbeginns voraus. Ob die Unwirksamkeitsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG nur bei einem kumulativen Verstoß gegen die Offenlegungsund Konkretisierungspflichten eintrete oder ob dafür bereits der Verstoß gegen eine der beiden Pflichten genüge, bedürfe keiner Entscheidung. Das LAG Hamm habe das Vorliegen eines kumulativen Verstoßes im Streitfall zu Recht bejaht, weshalb es auf die Frage nicht ankomme.

Der Wortlaut von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG spreche – so das BAG – für das Erfordernis eines formwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zum Zeitpunkt des Überlassungsbeginns.

Dem Personaldienstleister und dem Entleiher obliege es gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG, die Arbeitnehmerüberlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als solche zu bezeichnen, bevor sie den Zeitarbeitnehmer überlassen oder tätig werden ließen. Nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG hätten sie die Person des Zeitarbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Beide Vorschriften setzten damit das Vorliegen eines – wirksamen – Überlassungsvertrags bei Beginn der Arbeitnehmerüberlassung voraus. Zu seiner Wirksamkeit müsse der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag das Schriftformerfordernis nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG erfüllen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei der Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten auf einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abstelle, der nicht die vom AÜG geforderten Wirksamkeitsvoraussetzungen erfülle. Andernfalls würden in demselben Gesetz an einen Vertragstyp unterschiedliche Anforderungen gestellt.

Vor Vertragsunterzeichnung sei der noch nicht der Schriftform entsprechende Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Dieser werde nicht dadurch nachträglich wirksam, dass der Entleiher und das Zeitarbeitsunternehmen nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer die Schriftform erfüllten; deshalb könne diese Vereinbarung als solche nicht schon die Grundlage für die Erfüllung der Offenlegungspflicht bilden. Auch die Konkretisierung der Person des Zeitarbeitnehmers, die zwar – anders als die Offenlegung – nicht zwingend im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag selbst, aber „unter Bezugnahme auf diesen Vertrag“ zu erfolgen habe, knüpfe an das Vorliegen einer Vereinbarung an und setze damit einen formwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bei Überlassungsbeginn voraus.

Die Bedeutung, die der Gesetzgeber den Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten beigemessen habe, unterstreiche dieses am Wortlaut der Vorschriften ausgerichtete Normverständnis. Dieses spreche dafür, dass die Pflichten erst erfüllt werden könnten, wenn ein formwirksamer Vertrag vorliege. Die Verortung im Gesetz und die einschneidende Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zeigten die Bedeutung, die von den in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG geregelten Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten ausgehe. Diese seien der Bestimmung des § 1 Abs. 1 AÜG über die zentralen Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung nachträglich hinzugefügt worden (mit Wirkung zum 01.04.2017). Zeitgleich sei § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG in das Gesetz eingefügt worden, der bei einer Verletzung des § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG explizit die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Personaldienstleister und Zeitarbeitnehmer anordne.

Ein anderes Auslegungsergebnis folge nicht daraus, dass die Pflicht zur Offenlegung nicht in § 12 Abs. 1 S. 3, 4 AÜG als zwingender Inhalt des schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags geregelt worden sei. Zwar wäre es in systematischer Hinsicht in Betracht gekommen, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 AÜG um die Offenlegungspflicht zu ergänzen, weil dort bereits Vorgaben zum Vertragsinhalt geregelt gewesen seien. Dann wäre aber die Bedeutung, die der Gesetzgeber der Offenlegungspflicht durch die explizite Anordnung in S. 5 der zentralen Norm des § 1 Abs. 1 AÜG unmissverständlich beigemessen habe, nicht in gleicher Weise zum Ausdruck gekommen. Sie reiche über die Frage der Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags hinaus. Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG sei die Offenlegung auch für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer relevant.

Die Regelungen in § 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d AÜG bestätigten dieses Auslegungsergebnis. Sie sähen vor, dass ordnungswidrig handele, wer entgegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG „nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig“ die Überlassung als solche bezeichne bzw. die überlassene Person konkretisiere. Diese Formulierung zeige, dass eine verspätete Offenlegung und Konkretisierung gegen die Vorgaben des § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG verstießen. § 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d AÜG würde mit der Wendung „nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig“ klarstellen, dass fahrlässige oder vorsätzliche Fehler bei der Pflichterfüllung immer eine Ordnungswidrigkeit darstellen würden und ein verspätetes Handeln gerade nicht ordnungsgemäß sei. Damit korrespondiere, dass ein formnichtiger Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nachträglich wirksam werden könne. Die Bußgeldbewehrung als solche unterstreiche wiederum die Bedeutung, die der Gesetzgeber der Einhaltung der Offenlegungsund Konkretisierungspflichten beimesse und spreche für ein strenges Normverständnis.

Für eine teleologische Reduktion von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG dahingehend, dass bereits ein (noch) formunwirksamer Vertrag als Grundlage für die Offenlegung und Konkretisierung genüge, bestehe kein Raum.

Die teleologische Reduktion einer Vorschrift führe dazu, dass eine nach ihrem Wortlaut anzuwendende Bestimmung hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle unanwendbar sei, da Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Zusammenhang der einschlägigen Regelung gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprächen. Ausgehend vom Gesetzeszweck werde der zu weit gefasste Wortlaut auf den Anwendungsbereich reduziert, der der ratio legis entspreche. Sie komme allerdings nur in Betracht, wenn sich eine verdeckte Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes feststellen lasse. Auch bei einem nach wortlautgetreuer Auslegung drohenden Grundrechtsverstoß könne eine teleologische Reduktion der Norm geboten sein.

Diese Anforderungen seien vorliegend nicht erfüllt. Sinn und Zweck der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten sei es, eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern. Der Personaldienstleister und der Entleiher könnten nur dann wirksam Arbeitnehmerüberlassung praktizieren, wenn sie sich dazu offen und transparent bekennen würden. Führten sie ihre Zusammenarbeit nominell auf der Grundlage eines Werkvertrags etc. durch, obwohl sich die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmerüberlassung erweise, könnten sie – anders als noch nach der bis zum 31.03.2017 geltenden Rechtslage – der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfolgreich mit dem Hinweis auf das Vorliegen einer vorsorglich für diesen Fall vorgehaltenen Überlassungserlaubnis entgegentreten. Dieser „Fallschirmlösung“ sollte durch die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten begegnet werden, deren Verletzung gem. § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG unabhängig davon zu einer Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führten, ob das Zeitarbeitsunternehmen eine Überlassungserlaubnis besitze. Der vermeintliche Werkunternehmer und dessen Auftraggeber sollten auch bei Vorlage einer solchen Erlaubnis nicht bessergestellt sein als derjenige, der ohne diese Arbeitnehmerüberlassung betreibe.

Ausgehend von diesem Zweck bestehe keine planwidrige Regelungslücke in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG, die es erfordert hätte, Fallgestaltungen auszunehmen, in denen eine Offenlegung und Konkretisierung in einem formunwirksamen Vertrag erfolgen könnten. Durch eine Offenlegung und Konkretisierung in einem formunwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag würde dem Regelungszweck nicht in gleicher Weise wie in einem formwirksamen Vertrag genügt. Wenn bereits vor Überlassungsbeginn ein formwirksamer, d.h. schriftlicher Vertrag vorliegen müsse, bestehe bereits bei Aufnahme der Tätigkeit durch den Zeitarbeitnehmer die vom Gesetzgeber intendierte Transparenz. Ein rechtlicher „Schwebezustand“ zwischen dem Überlassungsbeginn und der Vertragsunterzeichnung werde verhindert. Dadurch entfalte sich von Anfang an sowohl die Warn- als auch die Beweissicherungs- und Dokumentationsfunktion der Schriftform mit der Folge, dass einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung wirksam vorgebeugt werde.

Die wortgetreue Auslegung und Anwendung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG habe – gemessen am gesetzgeberischen Ziel – keine überschießende Wirkung. Vielmehr gewährleiste sie, dass dem Zweck der Vermeidung einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung in besonders effektiver Weise entsprochen werde. Zwar könnten sich das Zeitarbeitsunternehmen und der Entleiher rein tatsächlich auch auf andere Weise als in einem formwirksamen Vertrag vor Beginn der Überlassung zur Arbeitnehmerüberlassung bekennen und den Zeitarbeitnehmer konkretisieren. Dies verdeutliche der hiesige Streitfall, in dem die XGmbH (als Verleiherin) den als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichneten Entwurf vor Überlassungsbeginn unterzeichnete und die Y-GmbH (als Entleiherin) den Betriebsrat unter Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung angehört habe. Unter solchen Umständen erfolge die Überlassung nicht verdeckt. Auch wenn dem Gesetzeszweck danach anders als durch einen formwirksamen Vertrag vor Überlassungsbeginn genügt werden    (...)