Heft April 2022

Dr. Alexander Bissels und Dr. Jonas Singraven

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses wegen der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 17.03.2022

Im AÜG gilt seit dem 01.04.2017 eine Überlassungshöchstdauer, die grundsätzlich 18 Monate beträgt. Von dieser kann durch Tarifverträge der Einsatzbranche oder entsprechende Betriebsvereinbarungen nach oben oder nach unten abgewichen werden (vgl. § 1 Abs. 1b S. 1 bis 8 AÜG). In der Praxis spielt in diesem Zusammenhang oftmals der sog. TV LeiZ für die M+E-Industrie eine wichtige Rolle; das Tarifwerk sieht eine Verlängerung der Überlassungshöchstdauer auf bis zu 48 Monate vor.

Über die Auslegung und Anwendung des TV LeiZ besteht allerdings zwischen den Gerichten eine für das „Handling“ ausgesprochen unschöne Uneinigkeit. Zwei Kammern des LAG Baden- Württemberg kamen Ende 2020 zu unterschiedlichen Ansichten, ob und unter welchen Umständen die Verlängerung der Überlassungshöchstdauer durch den TV LeiZ bzw. eine diesen konkretisierende Betriebsvereinbarung Geltung beanspruchen kann. Die 4. Kammer (Urt. v. 04.12.2020 – 4 Sa 16/20) kam zu dem Ergebnis, dass es sich bei der konkreten tariflichen Regelung, durch die die Höchstdauer eines Einsatzes von Zeitarbeitnehmern auf 48 Monate angehoben wird, um eine Inhaltsnorm handelt. Folge ist, dass für Zeitarbeitnehmer, die nicht Mitglied der IG Metall sind, eine Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nicht in Betracht kommt. Anders hat wiederum die 21. Kammer ca. zwei Wochen vorher entschieden (Urt. v. 18.11.2020 – 21 Sa 12/20; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 22/2021 Anm. 8). Machen die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche von der Möglichkeit des § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG vollumfänglich Gebrauch, sind die Regelungen zur Einsatzdauer im Einsatzbetrieb des Kunden als Betriebsnormen i.S.d. § 3 Abs. 2 TVG zu qualifizieren. Durch diese Betriebsnormen für die Betriebe der Einsatzbranche wird ein bloßer Reflex mit mittelbarer Wirkung für das Arbeitsverhältnis zwischen dem Personaldienstleister und dessen Arbeitnehmern geschaffen. Sie wirken in diesem Vertragsverhältnis bei der Überlassungshöchstdauer nicht als Inhaltsnorm. Die maßgeblichen tariflichen Bestimmungen im TV LeiZ, durch die die maximale Einsatzdauer eines Zeitarbeitnehmers auf 48 Monate erhöht wird, bewirkt deshalb auch für Nichtmitglieder der IG Metall eine Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten.

Inzwischen setzt sich diese Diskussion bei anderen Instanzgerichten fort – zuletzt beim ArbG Iserlohn, das sich in einer aktuellen Entscheidung der Ansicht der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg – aus praktischer Sicht bedauerlicherweise – angeschlossen (Urt. v. 22.12.2021 – 1 Ca 751/21) und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem überlassenen Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen wegen der (vorgeblichen) Überschreitung der maßgeblichen Überlassungshöchstdauer bejaht hat.

I. Zusammenfassung der Entscheidung

Der nicht gewerkschaftlich organisierte Kläger war seit dem 21.05.2010 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages als Lagerarbeiter bei der X-GmbH beschäftigt und wurde seitdem im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an die G-AG verliehen. Am 01.05.2018 kam es zu einem Wechsel des Vertragsarbeitgebers des Klägers. Arbeitgeber war fortan die Y-GmbH, die den Kläger nahtlos an die G-AG überlassen hat. Zum 01.07.2018 fand ein Teilbetriebsübergang von der G-AG auf die Beklagte statt. Der Kläger wurde weiter im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten eingesetzt. Die Beklagte ist Mitglied im Verband der Metall- und Elektroindustrie NRW.

Zwischen Metall NRW und der IG Metall (Bezirksleitung Nordrhein- Westfalen) wurde am 02.02.2017/22.05.2017 ein TV LeiZ abgeschlossen, der rückwirkend zum 01.04.2017 in Kraft trat und eine Überlassungshöchstdauer von bis zu 48 Monaten vorsieht.

Im Rahmen des Teilbetriebsübergangs von der G-AG auf die Beklagte wurde zwischen Metall NRW und der IG Metall ein Überleitungstarifvertrag (Logistik) geschlossen. Dort ist u.a. geregelt, dass die vor dem Betriebsteilübergang bei der G-AG zurückgelegten Einsatz-/Beschäftigungszeiten von Zeitarbeitnehmern nicht als Einsatz-/Beschäftigungszeiten gem. § 4 TV LeiZ gelten. Die Einsatz-/Beschäftigungszeiten gem. § 4 TV LeiZ beginnen ungeachtet etwaiger vorheriger Überlassungen bei einem Rechtsvorgänger der Beklagten mit dem erstmaligen Einsatz bei der Beklagten neu zu laufen.

Im Einsatzbetrieb der Beklagten gilt eine Betriebsvereinbarung, in der die Betriebsparteien verbindlich eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten für den einzelnen Zeitarbeitnehmer gem. TV LeiZ vorgesehen haben. Alle Einsatzzeiten werden ab dem 01.07.2018 berücksichtigt. Erstmalig wird danach die Überlassungshöchstdauer zum 30.06.2022 (48 Monate) erreicht. Unter dem 31.03.2021 beendete die Beklagte den Einsatz des Klägers. Die von dem Kläger bei der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten werden künftig von einer Fremdfirma übernommen.

Das ArbG Iserlohn gab der Klage statt, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.04.2021 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Y-GmbH sei gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG jedenfalls nach Ablauf des 31.03.2021 wegen der Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer unwirksam. Infolgedessen sei gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen. Das Gericht schließt sich ausdrücklich vollumfänglich der Rechtsauffassung des LAG Baden- Württemberg (Urt. v. 02.12.2020 – 4 Sa 16/20) an:

Mit der Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG würden Arbeitsverträge zwischen einem Personaldienstleister und einem Zeitarbeitnehmer unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG), es sei denn, der Zeitarbeitnehmer erkläre schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Personaldienstleister festhalte. Letzteres habe der Kläger nicht getan.

§ 1 Abs. 1b AÜG enthalte in seinem Satz 1 zwei Regelungen. Nach dem ersten Halbsatz sei es dem Personaldienstleister untersagt, denselben Zeitarbeitnehmer länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Kunden zu überlassen. Der zweite Halbsatz richte sich an den Kunden selbst. Diesem sei es verboten, denselben Zeitarbeitnehmer länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden zu lassen. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG knüpfe schon nach seinem Wortlaut nur an der im ersten Halbsatz des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG erwähnten "Überlassung" und nicht an dem im zweiten Halbsatz benannten "tätig werden" an. Die Unwirksamkeit solle auch nur auf das Zeitarbeitsverhältnis durchschlagen, nicht aber auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden (s. dazu § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG).

Das Gericht unterstellt im Weiteren zu Gunsten der Beklagten, dass die Berechnung der Überlassungshöchstdauer keinesfalls vor dem Datum des Betriebsteilübergangs am 01.07.2018 beginnt. Werde dieser Maßstab zugrunde gelegt, sei festzustellen, dass die Y-GmbH den Kläger – gerechnet ab dem 01.07.2018 – länger als 18 aufeinanderfolgende Monate durchgehend an die Beklagte überlassen habe. Der Zeitraum von 18 Monaten habe mit dem 31.12.2019 geendet. Die tatsächliche Überlassung habe aber bis zum 31.03.2021 angedauert.

Die Überlassungshöchstdauer könne jedoch gem. § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche abweichend von § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG festgelegt werden. Das führe – in Anlehnung an die nachfolgenden Ausführungen des LAG Baden-Württemberg (Urt. v. 02.12.2020 – 4 Sa 16/20) – zu folgenden Konsequenzen:

Die gesetzliche Regelung des § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG differenziere nicht danach, welches der beiden Verbote gem. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG tariflich verändert werden dürfe. Die erneute Wiederholung des Begriffs "Überlassungshöchstdauer", die nicht zwischen den Alternativen "überlassen" und "tätig werden lassen" unterscheide, könne nahelegen, dass ausschließlich eine Abweichung von § 1 Abs. 1b S. 1, HS. 1 AÜG gemeint sei. Nach einer anderen Ansicht erstrecke sich die Tarifdispositivität nur auf das an den Kunden gerichtete Einsatzverbot (LAG Baden-Württemberg v. 02.12.2020 – 4 Sa 16/20).

Beide Ansichten widersprächen aber erkennbar dem Willen des Gesetzgebers, den dieser mit der Einführung des § 1 Abs. 1b AÜG mit Wirkung ab dem 01.04.2017 verfolge. Vielmehr habe dieser auf der einen Seite in beiden Rechtsverhältnissen der Dreiecksbeziehung eine Veränderung der 18-Monatsgrenze gestatten wollen. Der Gesetzgeber habe das System der Arbeitnehmerüberlassung bewusst so gestaltet, dass streng zwischen dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer und dem Überlassungsvertrag zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden zu unterscheiden sei (BT-Drucksache 17/4804, 7). Auf der anderen Seite habe er mit der Neuregelung des § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG ermöglichen wollen, dass das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung auch weiterhin flexibel und bedarfsgerecht eingesetzt werden könne. Zu diesem Zweck solle durch Tarifverträge der Einsatzbranche ermöglicht werden, die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten zu verkürzen oder auszudehnen (BT-Drucksache 18/9232, 20). Diese mit der gesetzlichen Ermächtigung beabsichtigte Flexibilisierung werde nur erreicht, wenn zum einen eine Abweichung von § 1 Abs. 1b S. 1, HS. 1 AÜG erlaubt werde, weil nur dadurch die Rechtsfolge des §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 AÜG vermieden werden könne. Zum anderen müsse, um eine solche flexibel geänderte Überlassungsdauer realisieren zu können, auch auf der Ebene des Einsatzbetriebs eine Regelung gefunden werden, die es dem Kunden überhaupt ermögliche, von der veränderten Einsatzmöglichkeit Gebrauch zu machen und den Zeitarbeitnehmer entsprechend tätig werden zu lassen. § 1 Abs. 1 b S. 3 AÜG lasse somit tarifliche Abweichungen bezogen auf beide Vertragsverhältnisse der Dreiecksbeziehung zu. Eröffne § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG aber tarifliche Regelungsmöglichkeiten für beide Ebenen des bei der Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig anzutreffenden Dreiecksverhältnisses, bedürfe es einer Klärung, ob eine hierauf beruhende Tarifregelung Betriebs- oder Inhaltsnormcharakter habe. Dies sei für jede der beiden Ebenen getrennt zu untersuchen. Die Frage sei deshalb relevant, weil bei einer Charakterisierung der entsprechenden tariflichen Bestimmung als Inhaltsnorm für eine unmittelbare und zwingende Wirkung eine beiderseitige Tarifbindung erforderlich wäre (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG), bei einer Betriebsnorm hingegen die alleinige Tarifbindung des Arbeitgebers ausreichen würde (§§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG).

Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche Fragen beträfen nach § 3 Abs. 2 TVG Gegenstände, die nur einheitlich gelten könnten. Ihre Regelung in einem Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich sei. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps sei von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwendeten Begriff der "betrieblichen Fragen" auszugehen. Dabei handele es sich um solche, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs beträfen. Betriebsnormen regelten normativ das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen dem Arbeitgeber und den einzelnen Arbeitnehmern, die hiervon allenfalls mittelbar betroffen seien. Betriebsnormen sollten als kollektive privatautonome Tarifregelungen die Organisationshoheit des einzelnen Arbeitgebers steuern und gingen über die Inhaltsbestimmung des einzelnen Arbeitsverhältnisses hinaus.

Inhaltsnormen würden im Falle einer beiderseitigen Tarifgebundenheit die Inhalte des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer festlegen. Sie würden in der Tarifpraxis den Schwerpunkt der tariflichen Normen darstellen und regelten alle mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehenden Fragen. Dazu gehörten in erster Linie die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Haupt- und Nebenpflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Tarifverträge könnten aber auch negative Inhaltsnormen enthalten. Dabei schränkten die Tarifvertragsparteien den Arbeitgeber hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Vereinbarung bei bestimmten Vertragsinhalten vielfach ein, z.B. bei der Eingrenzung von Überstunden. Sie könnten zudem ebenfalls selbst unmittelbare Unterlassungspflichten konstituieren.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ergebe sich – in Anlehnung an die Begründung des LAG Baden- Württemberg (Urt. v. 02.12.2020 – 4 Sa 106/20) Folgendes:

Soweit unter Ausnutzung der Ermächtigung in § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG Regelungen über das Einsatzverhältnis getroffen, also Abweichungen zu § 1 Abs. 1b S. 1, HS. 2 AÜG festgelegt würden, handele es sich nach ganz überwiegender Meinung um Betriebsnormen (LAG Baden- Württemberg v. 02.12.2020 – 4 Sa 16/20). Dies decke sich mit der Zwecksetzung des Gesetzgebers, nach der die Überlassungshöchstgrenze der dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten durch Zeitarbeitnehmer entgegenwirken solle (BT-Drucksache 18/9232, 20). Es gehe also um die Grenzziehung, ab wann diese Substitutionsgefahr gesehen werde. Diese Grenze könne nur einheitlich unter Einbeziehung aller Zeitarbeitnehmer gezogen werden – unabhängig davon, ob diese tarifgebunden seien oder nicht. Es gehe nur um das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv und deren Zusammensetzung. Im Rahmen der Zusammenstellung des Kollektivs sollten dem Arbeitgeber Grenzen gesetzt werden.

Regele ein Tarifvertrag unter vollständiger Ausnutzung der Ermächtigung aus § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG dagegen auch, wie lange ein Arbeitnehmer von einem Personaldienstleister überlassen werden dürfe (Abweichung von § 1 Abs. 1b S. 1, HS. 1 AÜG) handele es sich um eine (negative) Inhaltsnorm. Die tarifliche Bestimmung solle dem Personaldienstleister gerade Grenzen bei der Ausübung seines Direktionsrechts setzen. Das Zeitarbeitsunternehmen (= Vertragsarbeitgeber) habe es im Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Zeitarbeitnehmer zu unterlassen, den Letztgenannten länger an Dritte zu überlassen, als nach der (...)