Heft Dezember 2015

"Blickpunkt Dienstleistung" Heft 15/12 - Inhalt

Überschreitung des Koalitionsvertrages durch den geplanten § 611a BGB

„Wer den Hafen nicht kennt, in den er Segeln will, für den ist kein Wind der richtige“ – Seneca

Zeitarbeits- und Werkunternehmen sowie Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände - alle waren gespannt auf den neuen Gesetzesentwurf des BMAS zur „strengeren Regulierung von Leiharbeit und Werkverträgen“ - nun ist es soweit und die Enttäuschung ist abermals groß. Die mehrfache Ankündigung von Frau Nahles „über den Koalitionsvertrag werde sie nicht hinausgehen“ (Handelsblatt 14.07.2015), wurde zum Bedauern aller durch den Referentenentwurf vom 16.11.2015¹ nicht eingehalten. Insbesondere die Zielsetzung der Regelung der Abgrenzung des Fremdpersonaleinsatzes wurde nicht richtig erfasst, sodass der Entwurf gänzlich am Ziel vorbei steuert. Nicht nur die Regelung des § 611a BGB an sich leidet an massiven Mängeln (Teil eins), sondern auch die fehlerhafte Begründung verursacht Verwirrung hinsichtlich der Anwendbarkeit der Norm (Teil zwei).

Teil eins: 
Die fehlerhafte Regelung eines neuen § 611a BGB

1. Änderung der Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und Arbeitsleistung

Überraschend und am Koalitionsvertrag vorbei, ist die neue rechtliche Gestaltung der Scheinselbstständigkeit, deren Abgrenzungsfrage, nicht Kernthema des Koalitionsvertrages war. Vielmehr ging es um die Abgrenzung Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung bei Werkunternehmen in der Dreieckskonstellation. Nunmehr wurde lediglich das Zweipersonenverhältnis reguliert (siehe Teil 2). Mit dem Koalitionsvertrag hat dies nicht mehr viel zu tun. Art. 2 des Gesetzesentwurfs sieht eine Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches in § 611a vor, der den Arbeitsvertrag als besondere Gestaltungsform des Dienstvertragsrechts regeln soll. Danach wird ein Arbeitsvertrag angenommen, wenn es sich bei den zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen handelt. Was als Arbeitsleistungen gilt, wird in § 611a Abs. 1 S. 2 BGB dahingehend zum Ausdruck gebracht, dass jemand Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt. In einer weiteren Konkretisierung werden Kriterien festgelegt, welche anhand einer Gesamtbetrachtung zur Qualifizierung beitragen sollen.

Im Folgenden sollen die fehlenden Überlegungen in der Neuregelung des § 611a BGB aufgezeigt und mögliche Konsequenzen dargestellt werden, welche bei Übernahme in das Gesetz drohen würden.

2. Erstmalige gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffes

§ 611a BGB stellt klar, wann ein Arbeitsvertrag vorliegt und was als Arbeitsleistung zu qualifizieren ist. Dadurch stellt das Gesetz erstmals einen Grundtatbestand des Arbeitnehmerbegriffes auf, der im Individualarbeitsrecht umfassend Geltung erlangen könnte. Eine solche Regelung könnte somit substantiell das Arbeitsrecht modifizieren und nicht nur die Abgrenzungsfrage.

Bislang wurde in der Gesetzgebung darauf verzichtet, die Arbeitsleistung derart gesetzlich zu verankern, da es Schwierigkeiten bereitet, eine abstrakte für alle Arbeitnehmer geltende Definition aufzustellen.² Es besteht die ganz herrschende Meinung, dass im Arbeitsrecht ein einheitlicher Arbeitnehmerbegriff anzuwenden ist.³ So bleibt die Frage, inwieweit sich das BMAS Gedanken gemacht hat, welche Reichweite und Relevanz die Regelung der Arbeitsleistung haben wird. Es liegt die Vermutung nahe, dass die Hoffnung bestand, durch die Qualifizierung des „Arbeitsvertrages“ anstatt des „Arbeitsverhältnisses“ dieses Thema zu umgehen, was jedoch misslang. Vielmehr könnte durch den Vorschlag ein Spannungsverhältnis zwischen den beiden Begriffen begründet werden.

Die neu geplante Legaldefinition verlangt nunmehr die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers. Dies soll in § 611a Abs. 2 BGB anhand von verschiedenen Kriterien konkretisiert werden. Allerdings wird nunmehr der Arbeitsvertrag durch die Eingliederung und Weisungsunterworfenheit maßgeblich definiert. Es wird dabei übersehen, dass eine typologische Betrachtung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. Als Beispiel kann angeführt werden, dass nicht jede Weisung eine arbeitsrechtliche ist, sondern durchaus auch fachliche Weisungen im Rahmen eines Werkvertrages möglich sind. Dies kommt durch eine Definition gerade nicht heraus. Richtigerweise wurde daher bislang in der Rechtsprechung auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit abgestellt,⁴ was in der Neuregelung keine Erwähnung findet. Daher ist es empfehlenswert, sich abermals die Konsequenzen einer einheitlichen Definition vor Augen zu führen und den geplanten § 611a BGB auf dessen Grundlage hin kritisch zu überarbeiten.