Heft 03/2019

Heft März 2019

"Blickpunkt Dienstleistung" Heft 03/19 - Inhalt

  • "MitArbeit" – Teilhabechancengesetz

  • Dr. Alexander Bissels und Kira Falter Unzuverlässigkeit eines Personaldienstleisters - die BA schlägt (erneut) zu!

  • Karrieresprungbrett Zeitarbeit

  • Motivation im Job: Kollegen machen den Unterschied

  • iGZ-Award: Gewinner stehen fest

  • Längere Asylverfahren verzögern die Arbeitsmarktintegration und den Spracherwerb

  • 40 Jahre Piening Personal: „Der Mensch steht im Mittelpunkt"

  • E+S Software und Coffreo GmbH werden Partner

  • Dr. Adrian Hurst Kampf um Equal Pay (Prof. Däubler Kampagne) geht in die letzte Runde!

  • Arbeitsvolumen stieg 2018 erstmals auf mehr als 61 Milliarden Stunden

  • Ideen-Feuerwerke und Marketing-Tieftaucher

  • Bundesarbeitsgericht - Unterrichtung des Betriebsrats über Arbeitsunfälle von Fremdpersonal

  • Befristung als Sprungbrett in den Arbeitsmarkt

  • Manpower Arbeitsmarktbarometer für das zweite Quartal 2019 Deutsche Arbeitgeber weiter einstellungsbereit

  • Die Top Recruiting-Kanäle der Unternehmen: Jobbörsen, Firmenwebsites und Businessnetzwerke
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Leseprobe

Dr. Alexander Bissels und Kira Falter

Unzuverlässigkeit eines Personaldienstleisters – die BA schlägt (erneut) zu!

Eine Arbeitnehmerüberlassung kann grundsätzlich nur legal betrieben werden, wenn das Zeitarbeitsunternehmen über eine Erlaubnis gem. § 1 Abs. 1 S. 1, § 2 AÜG verfügt, es sei denn, es liegt ein Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs. 3, § 1a AÜG vor. Diese ist bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) zu beantragen, die auch nach deren Erteilung überprüft, ob sich der Personaldienstleister insbesondere als "zuverlässig" erweist und in diesem Zusammenhang u.a. die maßgeblichen gesetzlichen und tarifvertraglichen Bestimmungen beachtet. Ist dies nicht der Fall, kann die beantragte Verlängerung der befristeten Erlaubnis versagt (§ 3 AÜG) oder die bereits unbefristet erteilte Erlaubnis widerrufen werden (§ 5 AÜG). Da Rechtsmittel gegen den entsprechenden Bescheid (hier: Widerspruch und Klage) keine aufschiebende Wirkung haben (§ 86a Abs. 4 SGG), bleibt dem Personaldienstleister nur die Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz vor den Sozialgerichten übrig, wenn er – wie regelmäßig – beabsichtigt, den Überlassungsbetrieb weiter aufrechterhalten will. Wird nämlich nur in der Hauptsache ein Widerspruch eingelegt und im Anschluss eine Klage erhoben, ist dem Zeitarbeitsunternehmen im Rahmen der Abwicklungsfrist des § 2 Abs. 4 S. 3 (i.V.m. § 5 Abs. 2 S. 2) AÜG der Abschluss von Neugeschäften untersagt; lediglich die bereits abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträge können fortgeführt werden, längstens aber für einen Zeitraum von 12 Monaten.

Durch die AÜG-Reform 2017 haben sich die "gesetzlichen Spielregeln" zur Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung bekanntermaßen mit Wirkung zum 01.04.2017 maßgeblich geändert. Neben einer Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b AÜG) wurden Offenlegungsund Konkretisierungspflichten (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG) eingeführt; der equal pay-Anspruch ist durch die Anwendung der Tarifwerke der Zeitarbeit aufgrund einer beidseitig übereinstimmenden Tarifbindung oder einer arbeitsvertragliche Bezugnahme auf diese grundsätzlich nur noch bis zum vollendeten 9. Monat eines Kundeneinsatzes abdingbar (§ 8 Abs. 4 AÜG). Gefühlt hat die BA den Rechtsanwendern ein gutes Jahr eingeräumt, sich an die gesetzlichen Neuerungen "zu gewöhnen", deren maßgebliche Dokumente (u.a. Arbeitnehmerüberlassungs- und Arbeitsverträge) und Prozesse zu ändern und die notwendigen Anpassungen in der täglichen Praxis gegenüber den Kunden und den Zeitarbeitnehmern umzusetzen. Inzwischen scheint die Behörde die Zügel straffer zu ziehen; die ursprüngliche ückhaltung der BA ist – wie sich in der täglichen Beratungspraxis zeigt – nun eher einer "Zero-Tolerance-Politik" gewichen. Für diesen Befund spricht auch, dass die gerichtlichen Auseinandersetzungen über die verweigerte Verlängerung der Ar - bei tnehmerüberlassungser - laubnis bzw. deren Widerruf in der jüngeren Vergangenheit – zumindest unter Berücksichtigung der jüngst veröffentlichten Entscheidungen dazu – zugenommen zu haben scheinen (vgl. zuletzt: LSG Niedersachsen-Bremen v. 27.06.2018 – L 7 AL 22/18 B ER; LSG Berlin-Brandenburg v. 22.01.2018 – L 18 AL 209/17 B ER; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 23/2018 Anm. 4; LSG Sachsen- Anhalt v. 10.11.2017 – L 2 AL 75/17 B ER; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 6/2018 Anm. 6).

In diesem Zusammenhang hat sich das LSG Niedersachsen-Bremen in der hiesig besprochenen Entscheidung mit dem Widerruf einer unbefristet erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis befassen müssen. Das Gericht hat im Ergebnis bestätigt, dass der Personaldienstleister im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht verlangen kann, dass die aufschiebende Wirkung des seinerseits eingelegten Rechtsmittels angeordnet wird (Beschl. v. 21.12.2018 – L 7 AL 163/18 B ER; so auch die Vorinstanz: SG Hannover v. 18.10.2018 – S 9 AL 302/18 ER).

I. Zusammenfassung der Entscheidung

Dem Beschluss lag zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde: 

Die Antragstellerin betreibt auf der Grundlage einer ab dem 30.06.1998 erstmals erhaltenen, jeweils antragsgemäß verlängerten und ab dem 30.06.2007 unbefristet erteilten Erlaubnis die Überlassung von Arbeitnehmern.

Am 27.04.2011 stellte die BA eine Vielzahl von Versagungstatbeständen i.S.v. § 3 AÜG fest, u.a. die falsche Vergütung von Freizeitstunden, die nicht erfolgte bzw. nicht korrekte Zahlung von einsatzbezogenen Zulagen sowie von tarifvertraglichen Sonderzahlungen, Verstöße gegen das EFZG, das BUrlG, das NachwG und das TzBfG. Die Antragsgegnerin beanstandete diese Verstöße ausdrücklich unter Hinweis auf einen möglichen Widerruf der Erlaubnis und behielt sich eine weitere Prüfung vor.

Am 16.05.2018 führte die Antragsgegnerin eine erneute, vorab angekündigte örtliche Prüfung durch. Diese ergab eine Vielzahl gerügter und der Antragstellerin mitgeteilter Mängel im Rahmen der Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern, u.a. Verstöße gegen das equal pay- Gebot nach einer neunmonatigen Überlassung, gegen das NachwG, gegen das ArbZG, gegen den sog. Garantielohn gem. §615 Abs.1 S. 1 BGB, unzulässige Auftragskündigungen, Verstöße gegen den MTV iGZ/DGB (u.a. durch Vorenthaltung von Jahressonderzahlungen sowie durch die falsche Berechnung des Urlaubsentgelts, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und von Mehrarbeitszuschlägen) und das EFZG an Feiertagen, rechtswidrige Probezeitvereinbarungen und Vertragsstrafen, Verstöße gegen das ArbSchG und gegen die Auskunftsverpflichtung gem. §7 Abs.2 AÜG wegen Nichtvorlage vollständiger Unterlagen aus allen Niederlassungen. Vor diesem Hintergrund sei – so die BA schriftlich gegenüber dem Personaldienstleister – ein Widerruf der Erlaubnis gem. § 5 AÜG aufgrund einer anzunehmenden Unzuverlässigkeit beabsichtigt. Dieser erfolgte schließlich mit Bescheid vom 10.08.2018. Hiergegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und beantragte im einstweiligen Rechtsschutz die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG.

Das LSG Niedersachsen-Bremen bestätigte im Ergebnis die erstinstanzliche Entscheidung, den Antrag abzulehnen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung komme nicht in Betracht, da der Bescheid der BA mit einer weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit rechtmäßig sei; die Erfolgsaussichten von Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin seien nur als sehr gering einzuschätzen.

Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG könne eine erteilte Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die BA aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG sei dies der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besäße, weil er u.a. die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhalte. Wann die Voraussetzungen des Versagungsgrundes verwirklicht seien, ergebe sich nicht abschließend aus dem AÜG. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG beschränke sich auf die Aufzählung von Beispielsfällen. Zur Auslegung könne aber der Zweck der Vorschrift herangezogen werden. Dieser bestehe darin, im Interesse der Sicherheit des sozialen Schutzes der Zeitarbeitnehmer unzuverlässige Personaldienstleister aus dem Bereich der Arbeitnehmerüberlassung auszuschalten. Als unzuverlässig sei danach derjenige anzusehen, wenn in seiner Person Tatsachen vorlägen, denen zufolge zu besorgen sei, dass er sein Gewerbe nicht im Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausüben werde. Zwar werde es sich in der Regel um arbeitsrechtliche Verstöße im Kernbereich, z.B. Vergütung, Ansprüche auf Erholungsurlaub bzw. auf sonstige geldwerte Leistungen o.ä., handeln. Die Unzuverlässigkeit könne sich aber auch aus einer Summierung von Umständen und kleinen Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ergeben, die für sich allein keinen Versagungsgrund rechtfertigen könnten. Dabei sei eine Prognose für die Zukunft anzustellen. Maßgebend sei ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen der Vergangenheit und der Gegenwart gezogener Schluss auf ein wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Antragstellers. Im Rahmen der im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Widerrufsentscheidung seien aufgrund der Aufhebung einer ursprünglich rechtmäßigen Erlaubnis im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung Schwere und Häufigkeit der Verstöße zu gewichten und mildere Mittel, z.B. der Erlass einer Auflage, in Erwägung zu ziehen.

Nach der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung sei davon auszugehen, dass die Prognose zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin negativ ausfalle. Maßgeblich dafür sei bereits ihr Verhalten nach der Kenntniserlangung und der Einräumung von Verstößen seit Mai 2018. Die Antragstellerin habe danach nicht nur keine auch nur ansatzweise hinreichenden Maßnahmen zur Sicherstellung der zukünftigen Einhaltung der ihr gesetzlich und tarifvertraglich obliegenden Verpflichtungen getroffen, sondern – im Gegenteil – derartige Maßnahmen sogar für gar nicht erforderlich erachtet. Da die eingeräumten Verstöße, die hinsichtlich der Vergütung, der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit und des (...)

Dr. Adrian Hurst

Kampf um Equal Pay (Prof. Däubler Kampagne) geht in die letzte Runde!

Das BAG muss über die Tariföffnung und den Gesamtschutz der Zeitarbeits-Tarifverträge entscheiden.

Schon seit einigen Jahren hat sich Prof. Däubler dem „Kampf gegen den Sklavenhandel“ und dem „Verrat der Gewerkschaften“ verschrieben. Hierzu hat er sich Hilfe bei einer Internetplattform gesucht, die sich selber als „Treffpunkt der gewerkschaftlichen Linken mit und ohne Job“ sieht. Hierüber wurden sodann Leiharbeitnehmer für Musterklagen auf gleichen Lohn und gleiche Arbeitsbedingungen (Equal Pay) gesucht. Dafür wurden juristische Betreuung, Vermittlung von Anwälten sowie die Finanzierung der Verfahren in Aussicht gestellt.

Die Argumentation

Dabei stützen sich die Klagen im Wesentlichen immer auf die vier gleichen Argumente:

I. Die tarifliche Öffnungsklausel des § 8 Abs. 2 AÜG (Abweichung von Equal Pay durch Tarifvertrag) gelte nicht für befristete Arbeitsverträge. Dies ergebe sich aus Art. 5 Abs. 2 der Zeitarbeitsrichtlinie (ZA-RL).

II. Die tarifliche Öffnungsklausel des § 8 Abs. 2 AÜG gelte grundsätzlich nur dann, wenn eine beiderseitige (AG und AN) Tarifbindung vorliege. Die in § 8 Abs. 2 S. 3 AÜG ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, die tarifvertragliche Abweichung durch arbeitsvertragliche Bezugnahme zu vereinbaren, sei europarechtswidrig, da sie ebenfalls gegen Art. 5 der ZA-RL verstoße.

III. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme eines Zeitarbeits-Tarifvertrages verstoße überdies gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sie als unangemessene Benachteiligung des Leiharbeitnehmers zu werten sei.

IV. Insgesamt sei die Öffnungsklausel des § 8 Abs. 2 AÜG Europa rechtswidrig, da die hierin geregelte Tariföffnung keinerlei Grenzen unterliege. Art. 5 der ZA-RL fordere bei einer Abweichung von Equal Pay aber zwingend einen verbleibenden „Gesamtschutz“ der Leiharbeitnehmer. Dieser fehle in § 8 Abs. 2 AÜG und sei auch durch die Zeitarbeits- Tarifverträge in Deutschland in keinster Weise gewährleistet.

Die Verfahren

Derzeit sind 4 Verfahren mit solchen Klagen anhängig. In allen 4 Verfahren wurden die Klagen der von Prof. Däubler unterstützten Leiharbeitnehmer in erster Instanz abgelehnt! In allen 4 Verfahren wurde von Arbeitnehmerseite Berufung eingelegt. Am 6. Dezember 2018 hat in einem von mir begleiteten Verfahren erstmals das LAG BaWü in II. Instanz die Berufung zurückgewiesen. Das Urteil des Arbeitsgerichts sei nicht zu beanstanden. Ein Anspruch auf Zahlung von Equal Pay sei aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben.

Das LAG-Urteil

In seiner sehr ausführlichen Urteilsbegründung hat das LAG BaWü (Az.:14 Sa 27/18) mit einer grundsätzlichen Gesetzesinterpretation sämtliche Ansprüche auf Equal Pay abgelehnt.

I. Die nationale Ausnahmeregelung des § 8 Abs. 2 AÜG, die aus Art. 5 Abs. 3 ZA-RL entwickelt worden ist, gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch für befristete Arbeitsverhältnisse. Art. 5 Abs. 3 der ZA– RL ist eine eigenständige Rechtsnorm, die auch für befristete Arbeitsverträge Anwendung findet. Diese wurde in § 8 Abs. 2 AÜG europarechtskonform umgesetzt. Die Regelung in Art. 5 Abs. 2 der ZA-RL für befristete Arbeitsverträge ist für das deutsche AÜG nicht einschlägig.

II. Schließlich ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch die individualvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags nach § 8 Abs. 2 AÜG zulässig. Art. 5 ZA-RL erlaubt den Mitgliedsstaaten gesetzliche Regelungen zur Tariföffnung „nach Maßgabe der von den Mitgliedsstaaten festgelegten Bedingungen" einzuführen. Damit bestimmen sich die Voraussetzungen, unter denen die abweichenden Tarifverträge auf das Leiharbeitsverhältnis Anwendung finden, nach nationalem Recht. Die Rechtswirksamkeit der einzelvertraglichen Inbezugnahme von Tarifverträgen ergibt sich in Deutschland aus dem Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG, dem Tarifvertragsgesetz sowie der Vertragsfreiheit. Mit dieser Möglichkeit, auf Tarifverträge arbeitsvertraglich Bezug zu nehmen, erlangt die Tariföffnung überhaupt erst ihre praktische Bedeutung.

III. Das Argument, dass eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme (...)



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