Heft September 2018

Dr. Alexander Bissels und Kira Falter

CGZP-Nachforderungen der DRV und equal pay: Das BSG hat (erneut) entschieden!

Am 18.01.2018 hat sich das BSG (erneut) mit der Rechtmäßigkeit der von der DRV wegen der unwirksamen CGZP-Tarifverträge geltend gemachten Nachforderungen hat befassen müssen (Az. B 12 R 3/16 R). Interessant ist die Entscheidung insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich der 12. Senat erneut mit der Frage auseinandersetzen musste, ob das Zufluss- oder das Entstehungsprinzip zur Anwendung kommt bzw. ob Aufwendungsersatz im Rahmen der Vergleichsberechnung zugunsten des in Anspruch genommenen Personaldienstleister berücksichtigt werden kann, um so die Entgeltlücke und folglich darauf abzuführende Sozialversicherungsbeiträge zu verringern. In die Diskussion darüber war Bewegung gekommen, da in der Instanzrechtsprechung insoweit die Ansicht vertreten wurde, dass das Zuflussprinzip gilt (LSG Baden-Württemberg v. 27.06.2017 - L 11 R 643/17) bzw. dass Aufwendungsersatz im Rahmen der equal pay-Betrachtung "miteinzupreisen" ist (so die Vorinstanz: LSG Niedersachsen-Bremen v. 15.06.2016 - L 2 R 148/15; dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 34/2016 Anm. 5). Beide Auffassungen entsprechen nicht der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, so dass die Entscheidung des BSG mit Spannung erwartet wurde – aus Sicht der Personaldienstleister allerdings mit einem eher ernüchternden Ergebnis, wie sich aus dem Terminbericht des BSG bereits ableiten ließ. Es gilt das Entstehungsprinzip; echter Aufwendungsersatz ist nicht zu berücksichtigen – so die zusammengefasste Botschaft des BSG.

I. Inhalt der Entscheidung

Im Einzelnen führt das Gericht dazu wie folgt aus:

"Die Klägerin hat als Arbeitgeberin den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die von ihr erlaubt überlassenen Leiharbeitnehmer zu zahlen. Der Beitragsbemessung liegt in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde, Dabei gilt im Beitragsrecht der Sozialversicherung für laufend gezahltes Arbeitsentgelt das sog. Entstehungsprinzip. Danach entstehen die Beitragsansprüche der Versicherungsträger, sobald ihre im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Maßgebend für das Entstehen von an das Arbeitsentgelt Beschäftigter anknüpfenden Beitragsansprüchen ist damit allein das Entstehen des arbeitsrechtlich geschuldeten Entgeltanspruchs, ohne Rücksicht darauf, ob, von wem und in welcher Höhe dieser Anspruch im Ergebnis durch Entgeltzahlung erfüllt wird. Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen geschuldet ist, also überobligatorische Zahlungen erbracht werden. Unerheblich ist auch, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann (st. Rspr., vgl zuletzt BSG Urteil vom 29.6.2016 - B 12 R 8/14 R). Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es deshalb auf das den Beigeladenen zu 1. und 2. zustehende Arbeitsentgelt und nicht darauf an, ob sie der Klägerin gegenüber einen Anspruch auf höheres Arbeitsentgelt auch geltend gemacht haben.

Beitragspflichtig ist auch geschuldetes Arbeitsentgelt im Sinne des § 10 Abs. 4 AÜG. Nach dieser Vorschrift kann der Leiharbeitnehmer im Fall der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 2 AÜG von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Unwirksam sind nach § 9 Nr. 2 AÜG Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen, es sei denn, ein Tarifvertrag lässt abweichende Regelungen zu. Diese Vorschrift knüpft an § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG an, wonach die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt werden. Das Zusammenspiel der § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 und § 10 Abs. 4 AÜG macht Folgendes deutlich: Seit der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsrechts zum 1.1.2003 durch das Gesetz vom 23.12.2002 sind Verleiher verpflichtet, ihren Leiharbeitnehmern die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts einzuräumen. Von diesem Grundsatz des "equal pay" kann durch wirksamen Tarifvertrag abgewichen werden. Wird der Gleichstellungspflicht voraussichtlich nicht nachgekommen, ist eine beantragte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu versagen. Im Falle einer nach Erlaubniserteilung zustande gekommenen, aber letztlich unwirksamen Überlassungsvereinbarung steht dem Leiharbeitnehmer gegen den Verleiher wegen Verletzung des "equal pay"-Grundsatzes ein Gleichstellungsanspruch zu. Gegenstand dieses Gleichstellungsanspruchs ist auch ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung der Leiharbeitnehmer entsteht (BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11) und nicht erst mit seiner Geltendmachung zur Entstehung gelangt."

Zum Aufwendungsersatz und dessen (Nicht-)Berücksichtigung im Rahmen der equal pay-Betrachtung holt das BSG bei der Begründung sodann weiter aus und formuliert:

"Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gem. § 7 Abs. 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Zu diesen Einnahmen zählt ohne Zweifel die Arbeitsvergütung auf der Grundlage des vereinbarten Stundenlohns. Die von der Klägerin darüber hinaus gezahlten Zuschüsse für Fahrtkosten sowie Verpflegungsmehr- und Übernachtungsaufwendungen sind hingegen nicht zusätzlich (differenzmindernd) anzurechnen. Sie kompensieren als echter Aufwendungsersatz im Interesse des Verleihers getätigte Aufwendungen der Leiharbeitnehmer, die (nur) dadurch entstanden sind, dass sie ihre Arbeitsleistung nicht in dessen, sondern auswärts im Betrieb der Entleiher zu erbringen hatten. Ein solcher echter Aufwendungsersatz, bei dem es am Entgeltcharakter fehlt und - wie hier - nicht erkennbar ist, dass es sich um verschleiertes Arbeitsentgelt handeln könnte, ist weder arbeitsrechtlich noch bei der Bemessung des Gesamtsozialversicherungs- und Umlagebeitrags Arbeitsentgelt (BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 11/14 R, Rn. 49 mit Hinweis auf BAG). Daran hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Hierfür sprechen der Wortlaut des § 10 Abs. 4 AÜG (in Verbindung mit § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV) sowie die Entstehungsgeschichte und Fortentwicklung dieser Vorschrift. Weder der mit ihr verfolgte Zweck noch europarechtliche Vorgaben zwingen zu einem anderen Ergebnis.

§ 10 Abs. 4 AÜG erstreckt das Gleichstellungsgebot auf die "wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts" und knüpft damit an § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV an. Der Begriff des Arbeitsentgelts wird danach als "Einnahmen aus einer Beschäftigung" legaldefiniert, wodurch die erforderliche Beziehung zwischen Beschäftigung und Entgelt und damit die Eigenschaft als Gegenleistung des Arbeitgebers für eine konkret erbrachte Arbeitsleistung des Beschäftigten zum Ausdruck kommt, die auf der Seite des Beschäftigten zu einem Vermögenszuwachs führt. An einer Gegenleistung für geleistete Arbeit mit Entgeltcharakter und Vermögenszuwachs fehlt es hingegen bei echten Aufwandsentschädigungen, die nur tatsächliche Aufwendungen des Arbeitnehmers infolge der Tätigkeit bei seinem Arbeitgeber ersetzen und daher nicht einen nennenswerten Vermögensvorteil für den Arbeitnehmer mit sich bringen.

Die Historie des § 10 Abs. 4 AÜG belegt, dass echter Aufwandsersatz nicht zum Arbeitsentgelt zählen soll. Die Vorschrift ist zum 1.1.2003 durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 eingeführt worden. Dadurch wurde im AÜG erstmals der Grundsatz festgeschrieben, dass Leiharbeitnehmer "hinsichtlich der wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gleichbehandelt", sie insbesondere "im Hinblick auf Arbeitsentgelt und Arbeitszeit vergleichbaren Arbeitnehmern des entleihenden Unternehmens gleichgestellt werden" müssen. Unter "Arbeitsentgelt" wurden sowohl das laufende Entgelt als "auch Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen und andere Lohnbestandteile" verstanden (BTDrucks 15/25 S. 24 und 38). Den in der Gesetzesbegründung genannten Einnahmen ist gemeinsam, dass sie zur Entlohnung verrichteter Arbeit oder zumindest als Lohnersatz geleistet werden, also einen Entgelt(ersatz)charakter aufweisen.

An dieser Regelungsabsicht hat der Gesetzgeber festgehalten. Durch das Gesetz zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze vom 21.2.2017 ist das AÜG - die Rechtsprechung des BAG aufgreifend - teilweise neu gefasst und strukturiert worden. Der Grundsatz der Gleichstellung von Leiharbeitnehmern des Verleihers mit Stammarbeitnehmern des Entleihers ist seit 1.4.2017 in § 8 AÜG normiert. Auch nach § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG hat der Verleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden "wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts" zu gewähren. Zur Begründung dieser Vorschrift ist in den Gesetzesmaterialien u.a. ausgeführt, dass für das Arbeitsentgelt "sämtliche auf den Lohnabrechnungen vergleichbarer Stammarbeitnehmerinnen und Stammarbeitnehmer des Entleihers ausgewiesene Bruttovergütungsbestandteile" maßgebend seien und dazu jede Vergütung zähle, "die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird beziehungsweise auf Grund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss, … insbesondere Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen" (BT-Drucks 18/9232 S. 23). Dabei wurde ausdrücklich u.a. auf die Urteile des BAG vom 19.2.2014 (5 AZR 1046/12) und 13.3.2013 (5 AZR 294/12) hingewiesen. In diesen Entscheidungen hat das BAG dargelegt, dass sich die "Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich" danach bemesse, "ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, z.B. für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung Entgeltcharakter hat", echter Aufwendungsersatz damit weder zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen zähle noch Arbeitsentgelt sei. Nur soweit sich Aufwendungsersatz als "verschleiertes" und damit steuerpflichtiges Arbeitsentgelt darstelle, sei er als Entgelt zu berücksichtigen. Durch diesen Rückgriff auf höchstrichterliche Rechtsprechung im Gesetzgebungsverfahren zur Auslegung eines Rechtsbegriffs wird deutlich, dass die Auslegung durch das BAG der Einschätzung des Gesetzgebers entspricht. Würde der vom BAG angenommene Ausschluss echten Aufwendungsersatzes vom Arbeitsentgelt vom Gesetzgeber nicht geteilt, hätte er das in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht durch den mit § 10 Abs. 4 AÜG verfolgten Zweck geboten. Die Vorschrift dient der Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer des Verleihers mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers und schützt die Leiharbeitnehmer grundsätzlich davor, zu ungünstigeren Bedingungen als die Stammarbeitnehmer beschäftigt zu werden. Allerdings räumt die Regelung nur einen Mindestschutz insoweit ein, als das an Stammarbeitnehmer gezahlte Arbeitsentgelt und die für diese geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen den Leiharbeitnehmern zugutekommen sollen. Sie bezweckt hingegen nicht auch den Schutz der Verleiher vor höheren Aufwendungen für Leiharbeitnehmer im Vergleich zu den von den Entleihern für ihre Stammarbeitnehmer zu tragenden Arbeitskosten. Eine Ausgleichsfunktion in dem Sinne, dass unabhängig von der Art. der Zuwendung der Verleiher rein wirtschaftlich betrachtet nicht mehr Aufwendungen zu tragen haben soll als der Entleiher, ist weder dem Wortlaut des § 10 Abs. 4 AÜG noch den Gesetzesmaterialien zur Einführung des Gleichstellungsgrundsatzes zu entnehmen. Sie ist auch nicht wegen einer ansonsten zu befürchtenden Besserstellung der Leiharbeitnehmer gegenüber den Stammarbeitnehmern anzunehmen. Selbst wenn der Aufwendungsersatz - wie hier - die Differenz der Arbeitsentgelte von Leih- und Stammarbeitnehmern übersteigen sollte, würde dem Leiharbeitnehmer infolge seiner Aufwendungen kein Vermögensvorteil zufließen. Die Berücksichtigung eines echten Aufwendungsersatzes als Arbeitsentgelt würde damit gerade nicht zur gebotenen Gleichstellung mit einem Stammarbeitnehmer beitragen, sondern angesichts seiner mit der Beschäftigung einhergehenden Aufwendungen die Benachteiligung des geringer entlohnten Leiharbeitnehmers verfestigen.

Auch europarechtliche Vorgaben erfordern keine andere Beurteilung. Die Auffassung des LSG, dass die Außerachtlassung echter Aufwandsentschädigungen als (...)