Heft August 2018

Dr. Alexander Bissels und Kira Falter

Der „Einsatzbegriff“ bei Branchenzuschlagstarifverträgen: Klärung durch das BAG

Das BAG hat sich in dessen Urteilen vom 22.02.2017 erstmal mit der Auslegung und Anwendung von Branchenzuschlagstarifverträgen befassen müssen und mit einem überraschenden „Paukenschlag“ dafür gesorgt, dass Hilfs-/Nebenbetriebe vom fachlichen Anwendungsbereich des TV BZ ME erfasst werden, wenn diese überwiegend oder ausschließlich für einen Hauptbetrieb der Automobilindustrie tätig sind, selbst wenn keine Inhaberidentität der Betreiber von Hauptund Nebenbetrieb vorliegt. Dies hat die ganz herrschende Ansicht bislang abweichend beurteilt (vgl. dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 27/2017 Anm. 4; Bissels, jurisPRArbR 38/2017 Anm. 4).

Nunmehr liegt eine weitere höchstrichterliche Entscheidung aus Erfurt vor – diesmal zum Begriff des „Einsatzes“, der bei den Branchenzuschlagstarifverträgen zur Bestimmung der Höhe des Zuschlags entscheidend ist, und zu dessen Unterbrechung (Urt. v. 21.03.2018 - 5 AZR 862/16). Aus den Ausführungen des BAG dürften darüber hinaus gehend Ableitungen zu ziehen sein, wie der „Einsatz“ mit Blick auf die Fristen zur Bestimmung der Überlassungshöchstdauer und zu der Einschlägigkeit des gesetzlichen equal pay-Anspruchs sowie entsprechende Unterbrechungen nach der seit dem 01.04.2018 geltenden Rechtslage zu definieren sind.

I. Inhalt der Entscheidung

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 

Die Parteien streiten über die Höhe des Branchenzuschlags nach dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern in der Druckindustrie (nachfolgend: „TV BZ Druck“) vom 21.02.2013.

Die Klägerin ist seit November 2011 bei der Beklagten, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Zeitarbeitnehmerin beschäftigt. Ihre monatliche Arbeitszeit beträgt 80 Stunden. Die Klägerin ist nicht freigestelltes Mitglied des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats.

Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der TV BZ Druck Anwendung. Vom 16.09.2014 bis zum 31.05.2015 wurde die Klägerin von der Beklagten – bis auf einen Einsatz bei der X-GmbH am 22.02.2015 – ausschließlich der Y-GmbH & Co. KG (nachfolgend auch: „Kunde“) überlassen. Für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb des Kunden geleisteten Arbeitsstunden zahlte die Beklagte an die Klägerin auf das tarifliche Stundentabellenentgelt einen Branchenzuschlag i.H.v. 8 %. Die Klägerin meint, ihr stehe ein Branchenzuschlag für die Zeit vom 01.03. bis zum 15.04.2015 i.H.v. 20 % und vom 16.04. bis zum 31.05. 2015 i.H.v. 35 % zu. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin sei bei dem Kunden nicht durchgehend aufgrund einer Gesamtanforderung eingesetzt worden. Dieser habe jeweils entsprechend dem Arbeitskräftebedarf kurzfristig eine bestimmte Zahl von Zeitarbeitnehmern angefordert, die sie (die Beklagte) abhängig von der individuellen Verfügbarkeit der Mitarbeiter gestellt habe. Dementsprechend sei jeder Einsatz orientiert am Bedarf des Kunden und den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden. Von einem ununterbrochenen Einsatz könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin wegen ihrer geringen vertraglichen Leistungspflichten nicht regelmäßig an fünf Tagen in der Woche bei dem Kunden tätig gewesen sei. Bei der Ermittlung der Dauer seien die einzelnen Tage der Überlassung im Kundenbetrieb zu Einsatzwochen zusammenzurechnen.

Das BAG bejahte – wie schon das LAG Köln (Urt. v. 02.09.2016 - 10 Sa 330/16) – den geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Zahlung des erhöhten Branchenzuschlags.

Nach § 2 Abs. 1 TV BZ Druck erhielten Arbeitnehmer bei Vorliegen der weiteren in § 2 TV BZ Druck genannten Voraussetzungen für die Dauer ihres ununterbrochenen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Druckindustrie einen Branchenzuschlag. Dessen Höhe sei gem. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck durch die zurückliegende Einsatzdauer bestimmt. Diese sei in der Rückschau unter Beachtung der Vorgaben in § 2 Abs. 2 S. 1, 2 TV BZ Druck i.V.m. der Protokollnotiz festzustellen. Der Tarifvertrag differenziere dabei zwischen dem ununterbrochenen Einsatz, vorangegangenen Einsatzzeiten sowie Unterbrechungszeiten und lege fest, unter welchen Voraussetzungen diese auf die Einsatzdauer anzurechnen seien.

Als „Einsatz“ i.S.v. § 2 Abs. 2 S. 1 TV BZ Druck sei die Zeitspanne zu verstehen, in der der Zeitarbeitnehmer an den Kundenbetrieb überlassen werde und nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung erbringe. Der Begriff „Einsatz“ werde in § 2 Abs. 2 S. 1 TV BZ Druck nicht definiert. Der Wortlaut der Bestimmung habe für sich betrachtet keinen hinreichend konkreten Regelungsgehalt. Die Verbindung mit dem Adjektiv „ununterbrochen“ spreche allerdings eher dafür, dass der Tarifvertrag unter „Einsatz“ nicht einzelne Tage, sondern die Zeitspanne der Überlassung verstehe. Dieses Verständnis werde durch die Regelung in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck bestätigt. Der Branchenzuschlag werde danach in Abhängigkeit von Wochen und Monaten und nicht von Tagen des Einsatzes des Zeitarbeitnehmers berechnet. Der Tarifvertrag stelle damit auf Zeitspannen ab, die angesichts der bei jedem Zeitarbeitnehmer bestehenden zeitlichen Begrenzung der Arbeitspflicht und zwingender arbeitszeit-, urlaubs-, entgeltfortzahlungs- und betriebsverfassungsrechtlicher Normen (z.B. §§ 3, 10, 11 ArbZG, § 1 BUrlG) nicht nur Arbeitstage, sondern auch arbeitsfreie Tage und Zeiten einschlössen, zu denen der Zeitarbeitnehmer die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb nicht erbringen könne bzw. müsse. Das Telos des TV BZ Druck spreche ebenfalls für ein solches Verständnis. Der Tarifvertrag bezwecke mit dem Branchenzuschlag eine gestaffelte Heranführung des Vergütungsanspruchs der Zeitarbeitnehmer an das vergleichbaren Stammbeschäftigten des Kundenbetriebs zu zahlende Entgelt. Er orientiere sich an dem Stundenentgelt, das vergleichbaren Arbeitnehmern des Kundenbetriebs zustehe, indem er nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 TV BZ Druck i.V.m. Protokollnotiz Nr. 3 eine Beschränkung des Branchenzuschlags auf die Differenz zu 90% des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs vorsehe. Eine auszugleichende Vergütungsdifferenz bestehe jedoch nicht nur an den Tagen, an denen der Zeitarbeitnehmer tatsächlich die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb erbringe, sondern während des gesamten Zeitraums der Überlassung.

Wann der Einsatz „unterbrochen“ sei, bestimme § 2 Abs. 2 TV BZ Druck nicht ausdrücklich. Der Systematik des Tarifvertrages sei allerdings zu entnehmen, dass von einer solchen bei einem zwischen Personaldienstleister und Zeitarbeitnehmer fortbestehenden Arbeitsverhältnis nur ausgegangen werden könne, wenn eine Überlassung beendet sei, auf diese eine weitere Überlassung folge und zwischen den Überlassungen ein Zeitraum liege, in dem der Zeitarbeitnehmer dem Kundenbetrieb nach Maßgabe seiner Arbeitspflicht hätte überlassen werden können, aber nicht überlassen worden sei. Eine „Unterbrechung“ setze danach zunächst die Beendigung des laufenden Einsatzes voraus. Diese könne z.B. bei einer zeitlichen Befristung durch Zeitablauf eintreten, aber auch durch dessen Abbruch durch den Personaldienstleister oder den Zeitarbeitnehmer herbeigeführt werden. Fehle es an einem derartigen Beendigungstatbestand, dauere die Überlassung an. Könne der Zeitarbeitnehmer während einer laufenden Überlassung wegen einer Krankheit, eines Feiertags, eines Urlaubs, der Ausschöpfung seines im Arbeitsvertrag mit dem Personaldienstleister vereinbarten Arbeitszeitvolumens oder allgemein arbeitsfreier Tagen nicht oder nicht an allen Tagen der Woche bzw. des Monats eingesetzt werden, führe dies – für sich genommen, ohne Hinzutreten eines Beendigungstatbestandes – nicht zu einer Beendigung des Einsatzes. Dies gelte ebenfalls für die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben durch den Zeitarbeitnehmer im Betrieb des Personaldienstleisters. Als Betriebsratsmitglieder seien Zeitarbeitnehmer auch im Verlauf der Überlassung verpflichtet, Betriebsratstätigkeiten auszuüben, soweit sie zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben als Betriebsrat erforderlich seien. Ebenso könnten sie an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen i.S.v. § 37 Abs. 6 BetrVG teilnehmen. Sie seien hierfür nach Maßgabe der zwingenden gesetzlichen Regelung aus § 37 Abs. 2, 6 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien. Eine solche zeitlich begrenzte Aufhebung der Arbeitspflicht bewirke jedoch keine Unterbrechung des Einsatzes; diese sei vielmehr sowohl vom Personaldienstleister als auch vom Kunden als Folge von § 37 Abs. 2 BetrVG hinzunehmen.

Gem. § 2 Abs. 2 S. 1 TV BZ Druck werde der Branchenzuschlag für den „ununterbrochenen Einsatz“ gezahlt. Einsatzzeiten vor einer Unterbrechung seien danach grundsätzlich unbeachtlich. Von diesem Grundsatz enthält § 2 Abs. 2 S. 2 TV BZ Druck eine Ausnahme für den Fall, dass die Unterbrechungszeit zwischen dem laufenden und dem früheren Einsatz drei Monate unterschreite. Der Tarifvertrag fingiere den Einsatz in diesem Fall als ununterbrochen fortbestehend. Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 S. 2 TV BZ Druck sei für die Anrechnung allein die Dauer der Unterbrechung, nicht deren Ursache maßgeblich. Auf einen möglichen (...)