Heft Juni 2024

Dr. Alexander Bissels und Dr. Jonas Singraven

Rumble in the Jungle: Erlaubnisrechtliche Streitigkeiten mit der BA!

Erlaubnisrechtliche Streitigkeiten aufgrund einer von der Bundesagentur für Arbeit (BA) angenommenen (vorgeblichen) Unzuverlässigkeit, die zu einer Rücknahme oder einem Widerruf der einem Personaldienstleister erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (§§ 4, 5 AÜG) bzw. zu einer Versagung der Verlängerung (§ 3 AÜG) führen kann, haben zugenommen, zumindest wenn man die dazu in den juristischen Datenbanken in der jüngeren Vergangenheit veröffentlichten, zahlreichen Entscheidungen berücksichtigt (vgl. nur: LSG NRW, Urt. v. 30.10.2023 – L 20 AL 47/22; Sächs. LSG, Beschl. v. 14.09.2023 – L 3 AL 41/20 B ER; LSG Niedersachsen- Bremen, Beschl. v. 26.05.2023 – L 11 AL 18/23 BER, L 11 AL 18/23 B ER; dazu: Bissels/Singraven, jurisPR-ArbR 45/2023 Anm. 6; LSG Niedersachsen- Bremen, Beschl. v. 17.06.2019 – L 11 AL 27/19 B ER; weitere Nachweise bei: Bissels/ Falter, jurisPR-ArbR 35/2020 Anm. 8) – oftmals mit dem besseren Ende für das sich gerichtlich gegen die erlaubnisrechtliche Maßnahme zur Wehr setzenden Zeitarbeitsunternehmen, so auch in dem nachfolgend besprochenen Beschluss des Thür. LSG vom 30.04.2024 (Az. L 10 AL 249/24 B ER), der – wie in der Praxis häufig – im einstweiligen Rechtsschutz erging.

I. Zusammenfassung der Entscheidung

Das angerufene Gericht hob im Ergebnis die erstinstanzlich noch abweisende Entscheidung des SG Altenburg auf (Beschl. v. 06.03.2024 – S 16 AL 515/24) und ordnete die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der BA an. 

Das Thür. LSG führt dazu zusammengefasst wie folgt aus:

Nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG könne das Gericht in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung hätten, diese ganz oder teilweise anordnen. Dies sei bei einem Widerspruch bzw. der Klage gegen den Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung der Fall (§ 86a Abs. 4 S. 1 SGG). Habe der Gesetzgeber eine solche Anordnung getroffen, müsse es eine mit gewichtigen Argumenten zu begründende Ausnahme bleiben, dass das Gericht die Aussetzung des Vollzuges anordne. Bei der gebotenen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs seien die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Je größer diese seien, umso geringere Anforderungen seien an das Aussetzungsinteresse zu stellen. Nur wenn die Erfolgsaussichten nicht abschätzbar seien, sei eine allgemeine Folgenabwägung vorzunehmen. Sei die Klage voraussichtlich aussichtslos, werde die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet.

Die Klage gegen den Widerruf der Erlaubnis gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, sei – so das Gericht – voraussichtlich aussichtsreich, da die Entscheidung der BA mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht rechtmäßig sei. Die Erlaubnis könne widerrufen werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für die Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Unter Berücksichtigung der Beispielsfälle in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG und des Schutzzweckes des AÜG müsse ein Antragsteller als unzuverlässig angesehen werden, wenn in seiner Person Tatsachen vorlägen, denen zufolge zu besorgen sei, dass er sein Gewerbe nicht in Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausüben werde. Insofern sei über die zukünftige Entwicklung eine Prognose abzugeben.

Hiesig sei nicht ersichtlich, dass eine solche überhaupt die Annahme einer Unzuverlässigkeit rechtfertige. Der Antragsteller sei substantiiert auf die Beanstandungen eingegangen:

• Gleichbehandlungsgrundsatz: Unter Berücksichtigung gewährter Zuschläge und sonstiger Leistungen liege kein Verstoß (betreffend den Mitarbeiter B) vor

• Abfrage der wesentlichen Arbeitsbedingungen: Auf neue und nunmehr zum Einsatz kommende Fragebögen werde hingewiesen. 

• Garantielohn: Wegen einer individualvertraglichen Änderung der Arbeitszeit (betreffend den Mitarbeiter B) lägen die abgerechneten Stunden nicht unterhalb der vertraglich vereinbarten Sollzeit. 

• Arbeitszeitnachweise: Das Versäumnis hinsichtlich der Arbeitszeitnachweise werde eingeräumt. Die geforderten Unterlagen seien mangels Speicherung tatsächlich nicht vorlegbar; allerdings sei mit einem Dienstleister nunmehr zukünftig eine dreijährige Speicherung vereinbart worden. 

• Arbeitsverträge: Diese enthielten bislang tatsächlich eine erforderliche Bestimmung nicht; durch eine Zusatzvereinbarung seien diese nunmehr ergänzt worden. 

• Fälligkeit des Entgeltes: Die Auszahlung habe tatsächlich nicht zur vorgegebenen Fälligkeit stattgefunden; Änderungen bzw. Zusatzvereinbarungen seien getroffen worden. 

• Arbeitnehmerüberlassungsverträge: Hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassungsverträge sei irrtümlich eine Bezugnahme auf den nicht mehr geltenden Rahmenüberlassungsvertrag vom 02.07.2019 erfolgt. Eine inhaltliche Divergenz zu den nachfolgenden Rahmenüberlassungsverträgen sei damit allerdings nicht einhergegangen. Soweit die handschriftliche Darstellung des Datums der Unterschrift des Entleihers problematisiert worden sei, werde in Zukunft auf eine solche geachtet. 

• Kündigung: Die Kündigung des Mitarbeiters F sei „vorsorglich zum nächst möglichen Termin“, also zum 16.01.2021, erfolgt und damit arbeitsrechtlich nicht zu beanstanden. Zudem habe der gekündigte Arbeitnehmer wegen eines Anschlussarbeitsverhältnisses selbst die Kündigung zum 14.01.2021 begehrt.

Der Antragsteller meint, dass die behaupteten Verstöße nur zu einem geringen Teil zu Recht festgestellt worden seien. Insbesondere seien der Gleichstellungsgrundsatz und die Garantielohnansprüche, die von der BA als Kernbereich der Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet würden, nicht verletzt worden. Darüber hinaus sei fraglich, ob die von den Kunden eingeholten Auskünfte zu den vergleichbaren Arbeitsbedingungen der Stammarbeitnehmer so mangelhaft gewesen seien, dass hieraus eine negative Prognose abzuleiten gewesen wäre. Was tatsächlich einen Vorwurf rechtfertige, seien das nicht vollständige Vorliegen der Arbeitszeitnachweise und die teilweise verspätete Auszahlung des Entgelts. Die Arbeits- und die Arbeitnehmerüberlassungsverträge hätten lediglich formale Mängel aufgewiesen; die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bei F sei begründet und bedeutungslos. Der Antragsteller habe sämtliche Fehler nachhaltig korrigiert bzw. beseitigt, so dass nicht von einer negativen Prognose ausgegangen werden könne. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller seit 14 Jahren im Besitz einer Erlaubnis (seit 2013 unbefristet) sei. Er sei ferner im Jahre 2022 dem BAP beigetreten und nutze seitdem dessen Dienstleistungen.

Diesem konkreten Vortrag sei die BA – so das Gericht – zunächst nur rudimentär entgegengetreten. Erstinstanzlich beschränkte sie sich vielmehr auf knappe Feststellungen, u.a. wie „bisher nicht prüfbar“ (Gleichstellunggrundsatz), „…wird … noch geprüft, jedenfalls waren sie zum Zeitpunkt der Prüfung nicht korrekt“ (Abfrage wesentlicher Arbeitsbedingungen), „…hätte eine Vereinbarung im Voraus schriftlich erfolgen müssen“ (Garantielohnansprüche) [Anm. der Verfasser: weitere Beispiele folgen]. Im Beschwerdeverfahren sei inhaltlich kein weiterer Vortrag, sondern insoweit vor allem ein Verweis auf den zwischenzeitlich ergangenen Widerspruchsbescheid vom 19.04.2024 erfolgt.

Die dortigen Ausführungen und Würdigungen könnten aber einen Widerruf nicht rechtfertigen:

• Gleichstellungsgrundsatz: Soweit der BA Nachweise fehlen würden, hätte sie diese anfordern können und müssen, bevor sie eine u.a. hierauf begründete Widerrufsentscheidung aufrechterhalte. Eine zwischen den Beteiligten divergierende Rechtsauffassung zur Berücksichtigung von Zuschlägen und sonstigen Leistungen lasse im Übrigen die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens jedenfalls als offen erscheinen. Zumindest aber hätte als milderes Mittel eine entsprechende Auflage wenigstens geprüft werden müssen. 

• Abfrage der wesentlichen Arbeitsbedingungen: Die BA räume die Verwendung der neuen Vorlage ein. Diese Beanstandung habe sich erledigt. 

• Garantielohn: Es sei unklar, warum nicht überprüfbar sein solle, ob Herr B freiwillig weniger Stunden gearbeitet habe. Eine entsprechende eidesstaatliche Erklärung des Mitarbeiters habe der Antragsteller vorgelegt. Diese wäre seitens der BA zu würdigen gewesen bzw. es wären weitere Ermittlungen anzustellen, bevor sie eine u.a. hierauf begründete Widerrufsentscheidung aufrechterhalte. Was die BA meine, soweit sie formuliere, „eine Vereinbarung hätte im Vorfeld erfolgen   (...)